Así lo indica La Corte Suprema de Justicia desde la sentencia con radicación número 43641 del pasado cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) con ponencia del honorable magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán.
Más de seis meses después del fallo de casación de la Corte Suprema, aún no hemos digerido totalmente su contenido y el impacto que tiene en los presupuestos de nómina de las diferentes compañías, sus modelos y diseños de producción y los que pudiere haber, en general, en los costos de producción de bienes y servicios.
Y es que desde los años 70 en Colombia los empleadores estaban acostumbrados a otra forma de operar, ya que la Corte Suprema de Justicia había establecido que la sola disponibilidad, ya fuere expresamente pactada o no, era una manifestación de la subordinación de contrato de trabajo que no generaba la obligación de reconocer suma o remuneración alguna al trabajador sometido a esa circunstancia[1], de tal manera que el trabajador solo tendría derecho a recibir remuneración por algún trabajo que desarrollara cuando el empleador efectivamente lo requería, pero no por el solo hecho de estar disponible.
Imaginemos el caso de las empresas de transporte, o de manufactura, o incluso el caso de los responsables de seguridad y salud en el trabajo que en algunos escenarios deben contar con trabajadores de relevo o “disponibles” para que sean llamados en particulares situaciones de la empresa aun después de que hubieren cumplido su jornada laboral ordinaria o incluso en días de descanso obligatorio.
Veamos entonces, con un ejemplo, como operaba el asunto de la disponibilidad según la posición que se venía manteniendo desde los años 70:
Un empleador se dedica a la actividad de atención de emergencias automovilísticas, para lo cual presta servicios a diferentes aseguradoras de ese ramo, cuenta con 3 empleados capacitados para atender dichas emergencias, cada uno de ellos está contratado para trabajar su jornada máxima laboral de 8 horas de lunes a sábado, el primero de ellos empezando a las 6AM para terminar a las 2PM, el segundo para empezar a las 2 PM y terminar a las 10PM y el ultimo colaborador para atender las emergencias que se presenten de 10PM a 6AM, de esta manera, este pequeño empleador atiende las solicitudes de sus clientes por 24 horas a la semana durante los primeros 6 días de la misma, sin embargo, como las emergencias no respetan el horario del Código Sustantivo del Trabajo, es necesario que el empleador pacte con sus colaboradores una “disponibilidad” los domingos, en la que puedan ser contactados para atender las emergencias que se puedan presentar o no en el desarrollo del negocio, para mantener ese contacto, el empleador le entrega a sus colaboradores el equipo de transporte y comunicaciones necesario para realizar su labor.
En la situación laboral del ejemplo anterior, dado que no hay una norma que regule específicamente estos pactos de “disponibilidad”, según la anterior posición de la jurisprudencia, el empleador solo debía pagar al empleado el tiempo empleado en atender efectivamente una emergencia en domingo, con todos los recargos que ello implicaría de acuerdo con la Ley, pero no estaría obligado a pagar el tiempo del dominical que estuvo disponible o atento a atender el llamado de su empleador, de tal forma que si no hay emergencia que atender, el trabajador no sería remunerado más que con su salario mensual.
Este último punto es el que cambia de 180 grados con la sentencia de la Corte Suprema de abril de 2017, de forma que el empleador del ejemplo anterior, tendría que cancelar al trabajador todas las horas (diurnas y nocturnas) que el trabajador ha empleado en estar atento al llamado de su jefe, con independencia de que efectivamente lo llame o no a atender una emergencia o a desarrollar una actividad laboral concreta. Es así que, en el ejemplo anterior, el trabajador tendría derecho a percibir 24 horas extras dominicales por cada fin de semana que estuvo “disponible” para atender emergencias, pues para la Corte Suprema de Justicia el sometimiento del empleado a estar disponible, le da derecho a ese trabajador a percibir una jornada suplementaria, aun cuando no hubiere sido llamado a desarrollar una tarea en específico; para la Corte, en la sentencia de abril de 2017, el hecho de estar disponible restringe el descanso del trabajador en la medida en que no puede desarrollar libremente actividades familiares o personales, pues debe estar atento al llamado dejando su tiempo libre a la administración del empleador.
La interpretación de la Corte ha generado muchas inquietudes, por lo menos tantas como empleadores existen que tienen pactos de disponibilidad con sus trabajadores, sobre distintos temas: lo que se debe entender como disponibilidad, las profesiones, los oficios u ocupaciones susceptibles de celebrar ese pacto de disponibilidad, los limites en la intensidad horaria de dichos pactos, de manera que incluso el Ministerio de Trabajo está revisando la sentencia para emitir alguna reglamentación que ayude a desarrollar esta posición jurisprudencial de manera mas clara.
Habida cuenta de esta nueva realidad, el empleador debe preguntarse si le resulta necesario invadir el especio de sus trabajadores con la mentada “disponibilidad” o si puede establecer modelos o diseños de su producción menos invasivos del necesario descanso de su personal.
Adicionalmente no sobra advertir que esta sentencia no tiene alcance sobre los trabajadores que sean de manejo y confianza, tengan pacto de salario integral que incluya remuneración por trabajo suplementario o en días de descanso obligatorio, a los trabajadores asociados o a los trabajadores independientes.
Por otro lado, también debemos especificar que la sentencia, es a la fecha un hito, y requiere de 2 decisiones adicionales, en el mismo sentido, para constituir doctrina probable, es decir que, a la fecha, representa la forma como los jueces estarían dispuestos a analizar los casos que se le presenten, pero no es una norma de carácter general y, por tanto los jueces no están sometidos a ella; por lo que cada caso debe revisarse con la ayuda de especialistas en el área, que den luces y permitan analizar situaciones y casos concretos.
[1] Indica la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Abril 11, 1970 - G.J. CXXXIV, 452 y en Sentencia de mayo 5/1 G.J. CXXXVII, 864: "Como consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el art. 5 del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada “disponibilidad” o sea la facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la obligación correlativa en éste de obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinación jurídica, nota característica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida identificación.”
