¿Es posible para la empresa contratar a una misma persona en dos cargos diferentes, ejemplo: aprendiz y asistente?
Dentro de las obligaciones que tiene el empleador, se encuentra la de brindar protección y seguridad a sus empleados, así lo indica el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo:
“ARTICULO 56. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN GENERAL. De modo general, incumben al {empleador} obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores…”
Por lo anterior, se debe verificar muy bien los riesgos a los que estará expuesta la trabajadora, de acuerdo con las actividades que desempeñará, especialmente si se le imponen cargas laborales adicionales, pues el empleador se debe anticipar a los riesgos en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tal cuidado debe ser integral y sin atender a las diferencias formales que se pudieren crear entre el contrato de trabajo y cualquier otro que se celebre (partiendo de la base, como se verá más adelante, que no se puede celebrar un contrato de aprendizaje con quien hubiere sido o sea trabajador de la empresa que pretende ser patrocinadora del aprendiz).
El Decreto 1072 de 2015 en el Artículo 2.2.4.6.8 establece que el empleador debe tomar medidas para identificar los peligros, evaluar y valorar los riesgos, de allí parte la importancia de examinar en detalle el aspecto relacionado con el riesgo psicosocial, carga física y mental, entre otros, si el trabajador estará desempeñando dos cargos diferentes:
“(…)
“6. Gestión de los Peligros y Riesgos: Debe adoptar disposiciones efectivas para desarrollar las medidas de identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos y establecimiento de controles que prevengan daños en la salud de los trabajadores y/o contratistas, en los equipos e instalaciones.”
Así mismo, el empleador durante la identificación de los peligros y riesgos tendrá que apreciar las diferentes actividades que desarrolle la trabajadora y ciertamente el puesto de trabajo, que servirá para reconocer los mismos e implementar las medidas necesarias para su control y así evitar las enfermedades laborales o los accidentes de trabajo, tal y como lo establece el artículo 2.2.4.6.15 del Decreto 1072 de 2015.
“Artículo 2.2.4.6.15. Identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos. El empleador o contratante debe aplicar una metodología que sea sistemática, que tenga alcance sobre todos los procesos y actividades rutinarias y no rutinarias internas o externas, máquinas y equipos, todos los centros de trabajo y todos los trabajadores independientemente de su forma de contratación y vinculación, que le permita identificar los peligros y evaluar los riesgos en seguridad y salud en el trabajo, con el fin que pueda priorizarlos y establecer los controles necesarios, realizando mediciones ambientales cuando se requiera.”
En consecuencia, al presentarse una situación en la cual la trabajadora por dar cumplimiento a las horas laborales de cada cargo no descansa, naturalmente generará consecuencias en la salud de la trabajadora, pues el aspecto de seguridad y salud en el trabajo en lo que respecta a la exposición al riesgo de fatiga y riesgo psicosocial, no cambia por el mero hecho de firmar dos tipos de contratos independientes entre sí. Por consiguiente, se debe intervenir de manera prioritaria cualquier riesgo que predomine en función de estar bajo dos contratos en la misma empresa.
(…)
“los aprendices aunque legalmente no son empleados de la organización, sí están expuestos a factores de riesgo psicosocial, por lo cual se deben incluir dentro de las mediciones que contempla la ley y en los programas de prevención e intervención.”(Velandia Gomez, 2015).
Ahora bien, al ser el contrato de aprendizaje diferente al contrato de trabajo, pudiera creerse que el primero firmado por la trabajadora se mantendrá de manera independiente de este o de cualquier otro que se firme, de acuerdo con lo establecido por el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica:
“ARTICULO 25. CONCURRENCIA DE CONTRATOS. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro, u otros, no pierde su naturaleza…”
Sin embargo, dada la vinculación de la trabajadora y la continuidad que pudiere tener los fines de semana en sus actividades contractuales, puede implicar un riesgo determinado por considerar una sola relación laboral con el contrato de aprendizaje, como una oportunidad del empleador para conseguir trabajo suplementario de la trabajadora, sin reconocer el sobresueldo correspondiente, es decir desconociendo derechos laborales. Por lo tanto, se sugiere abstenerse de contratarle como aprendiz.
Adicionalmente, el parágrafo del artículo 35 de la Ley 789 de 2002 establece la prohibición expresa de contratar como aprendices a los trabajadores de la empresa, así:
“ARTÍCULO 35. SELECCIÓN DE APRENDICES.
“(…)
“PARÁGRAFO. Las empresas no podrán contratar bajo la modalidad de aprendices a personas que hayan estado o se encuentren vinculadas laboralmente a la misma.”
De tal manera que dicha vinculación (la de aprendizaje) carece de viabilidad jurídica. Esa restricción ha sido considerada como constitucional y razonable por la sentencia de la Corte Constitucional, C - 457- 04 del 11 de mayo de 2004, con Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que se indica:
“5. Constitucionalidad de la restricción de vinculación a través de contrato de aprendizaje de personas que ya hayan estado o estén vinculadas laboralmente a una empresa
“5.1. En criterio del demandante, el prohibir al empleador vincular a través de contrato de aprendizaje a personas que ya hayan estado o se encuentren vinculadas laboralmente a la empresa contraría los artículos 27 y 54 constitucionales, según los cuales es deber del Estado ofrecer formación profesional y técnica a quienes lo requieran y respetar la libertad de aprendizaje. Las acusaciones del demandante son acogidas por las Vista Fiscal que agrega que en ningún momento a la obligación constitucional de promover la formación de las personas que la requieran se establece una excepción o límite en la Constitución.
“Por otro lado, la mayoría de intervinientes estima que esta prohibición tiene una finalidad constitucionalidad la cual es evitar que el empleador vincule a personas ya capacitadas a través de contrato de aprendizaje para no reconocerle una remuneración real según el trabajo realizado y las capacidades con las que cuenta el empleado.
“5.2. La Corte encuentra que esta limitación es constitucional no sólo porque a través de la misma se pueden evitar contrataciones en las que se contraríe el principio de primacía de la realidad sobre las formas, sino porque se hace efectiva la finalidad del contrato de aprendizaje la cual no consiste solamente en brindar formación académica, sino en dar oportunidades laborales a los sectores jóvenes que aún no se han podido ubicar en el mercado de trabajo.
“5.3. El artículo demandado es un claro desarrollo de varios de los principios laborales fundamentales señalados en el artículo 53 de la Constitución, a saber, la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la protección de la estabilidad laboral. En efecto, con el fin de proteger los derechos de los trabajadores, el empleador no puede, so pretexto de una capacitación, desmejorar las condiciones de vinculación laboral que venía teniendo el trabajador. La protección a la estabilidad laboral también se manifiesta en un deber de no desmejoramiento de la forma de vinculación laboral y la remuneración recibida en virtud de ésta, lo cual se presentaría en caso de que no existiera la prohibición demandada.
“La vinculación a través de contrato de trabajo implica varias garantías mínimas que no se presentan con el desarrollo del contrato de aprendizaje. Por ejemplo, el apoyo de sostenimiento recibido por el aprendiz en ningún caso constituye salario y el monto del mismo, según las disposiciones legales, nunca supera un salario mínimo, mientras que la contraprestación recibida por el empleado vinculado a través de contrato de trabajo siempre constituye salario con las ventajas que de esto se derivan para la obtención de prestaciones sociales, y el monto mínimo percibido por el trabajador corresponde a un salario mínimo mensual. Por tanto, es legítimo limitar la disminución de garantías que implicaría el paso de un régimen a otro.
“Por otro lado, como ya se señaló, es plenamente válido que en un ordenamiento constitucional donde se prevé la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales el legislador establezca una prohibición que limite el actuar caprichoso del empleador frente a sus trabajadores. Un claro ejemplo de este tipo de prohibiciones está constituido por la disposición demandada, la cual, si bien es una norma prohibitiva, es una norma protectora de los trabajadores.
“Al realizar un análisis, la Sala encuentra que la posibilidad de que se encubra un contrato de trabajo a través de un contrato de aprendizaje es alta si se tiene en cuenta la ubicación del parágrafo demandado dentro de la Ley y el artículo que lo contienen, como se procederá a explicar.”
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