Un cliente nos hace una consulta, que aún que es muy puntual, también es muy frecuente dentro de las empresas y es: ¿Cuál es el manejo que debe dársele al caso de un trabajador de la tercera edad con incapacidad prologada; inconsistencia en la calificación de origen de las patologías y posible situación de abuso del derecho?
Al respecto, queremos dar pequeñas explicaciones de ciertos aspectos para tener en cuenta en el desarrollo y manejo de los casos de estabilidad laboral reforzada:
A. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR MOTIVOS DE SALUD
En el caso específico, las situaciones fácticas permiten inferir que el trabajador goza de estabilidad laboral reforzada por motivos de salud siempre que estas condiciones le impidan o dificulten sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares y por lo tanto, su desvinculación unilateral e incluso con justa causa deberá ser autorizada por el Ministerio del Trabajo y la Empresa deberá estar en la capacidad de desvirtuar dicho impedimento en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esta protección, en nuestro concepto, se ve incrementada debido a la edad del trabajador que lo ubica dentro de un grupo poblacional de especial protección debido a su vulnerabilidad.
La estabilidad laboral reforzada se estudia en principio desde la doctrina de la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya que, debido a que el principal mecanismo de defensa que utilizan los trabajadores frente a estas situaciones es la acción de tutela, son los jueces constitucionales quienes por lo general son los primeros en conocer estos asuntos aun cuando la postura sobre la figura en la Corte Suprema de Justicia sea más limitada.
B. CONDICIÓN ACTUAL DEL TRABAJADOR EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
Antes de evaluar otras alternativas de manejo del caso desde el punto de vista de su condición médica o de desvinculación, teniendo en cuenta la edad del trabajador sugerimos validar su condición pensional en lo que se refiere a las semanas de cotización ya que si el trabajador se encuentra afiliado a Colpensiones una vez reúna 1300 semanas tendrá derecho a la prestación de vejez o si, en el caso de encontrarse afiliado a un Fondo Privado de Pensiones y no contar con el capital suficiente para financiar una pensión mensual superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente, tendrá derecho a la garantía de pensión mínima de vejez prevista en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 una vez reúna por lo menos 1150 semanas. Una vez reconocida la prestación por vejez cualquiera que sea, la Empresa podrá terminar el contrato de trabajo con justa causa.
C. POSIBLE SITUACIÓN DE ABUSO DEL DERECHO
Además de la solicitud anterior, si la Compañía tiene sospechas fundadas y pruebas suficientes que demuestren alguno de los supuestos de abuso del derecho previstos en el Decreto 1333 de 2018 deberá ponerlo en conocimiento de las entidades y autoridades e iniciar las acciones legales que considere si sus intereses han sido afectados.
Al respecto, como situaciones de abuso del derecho, el artículo 2.2.3.4.1 del mencionado decreto establece:
“(…) Constitúyanse como abuso del derecho las siguientes conductas:
1. Cuando se establezca por parte de la EPS o EOC que el cotizante no ha seguido el tratamiento y terapias ordenadas por el médico tratante, no asista a las valoraciones, exámenes y controles o no cumpla con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación en al menos el 30% de las situaciones descritas.
2. Cuando el cotizante no asista a los exámenes y valoraciones para determinar la pérdida de capacidad laboral.
3. Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las etapas del curso de la incapacidad, para lo cual el caso se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes, quedando obligado a ello quien detecte tal situación.
4. La comisión por parte del usuario de actos o conductas presuntamente contrarias a la ley relacionadas con su estado de salud.
5. Cuando se detecte fraude al otorgar la certificación de incapacidad.
6. Cuando se detecte que el cotizante busca el reconocimiento y pago de la incapacidad tanto en la EPS-EOC como en la ARL por la misma causa, generando un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
7. Cuando se efectúen cobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud con datos falsos.
8. Cuando se detecte durante el tiempo de incapacidad que el cotizante se encuentra emprendiendo una actividad alterna que le impide su recuperación y de la cual deriva ingresos.
Parágrafo 1°. Las conductas descritas en los numerales 1, 2 y 6 deberán ser resueltas por la EPS o EOC, y las correspondientes a los numerales 3, 4, 5 y 7 serán puestas en conocimiento de la Fiscalía general de la Nación, aportando las pruebas con que cuenta, a fin de determinar la posible existencia de hechos punibles y su eventual traslado a la Jurisdicción Penal.
Parágrafo 2°. La conducta prevista en el numeral 8 deberá ser puesta en conocimiento de la EPS por parte del empleador, a quien le corresponderá aportar las pruebas que pretenda hacer valer (…)
Según lo anterior, y las pruebas que tenga la Empresa, la situación se expondrá ante la EPS y/o ante Fiscalía General de la Nación para que se adelante el trámite administrativo correspondiente.
D. OTROS ASPECTOS POR TENER EN CUENTA
Mientras el trabajador no tenga una incapacidad médica expedida por alguna de las Entidades, en estricto sentido deberá reincorporarse al trabajo y el empleador se encuentra en la obligación de tomar todas las acciones necesarias para que dicha reincorporación sea exitosa. Antes de reincorporar al trabajador, se debe practicar el examen post incapacidad para efectos de determinar si según las condiciones médicas actuales del trabajador este puede continuar desempeñando su último cargo o deberá reubicarse en otro. Si definitivamente desde el punto de vista médico, no es posible reintegrar o reubicar al trabajador en un puesto de trabajo, la Empresa podrá solicitar autorización de despido al Ministerio del Trabajo por esta causa.
Adicionalmente, y salvo que se presente otra justa causa de desvinculación que habilite a la Compañía a solicitar la autorización de despido al Ministerio del Trabajo, el contrato podrá terminar por mutuo acuerdo entre las partes, previa renuncia del trabajador suscribiendo un acuerdo transaccional.
Por: Dr. Martín José Sánchez Esquivel.
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