Recientemente la circular 22 expedida por el Ministerio de trabajo, respecto de la no exigencia de la Prueba de COVID-19, para ingresar o permanecer en un trabajo, ha sido foco de consultas por toda la comunidad. Pues en la circular, el ministerio establece como regla general, que el empleador no puede, ni exigir una prueba de Covid-19 al aspirante, ni puede negar su acceso al cargo, por obtener un resultado positivo.
Es cierto que, la realización de pruebas o exámenes médicos les está permitido realizarlos al empleador si cuenta con personal idóneo para ello, si no por un profesional idóneo externo que realice las valoraciones, tanto en las etapas previas, como durante la relación laboral y posterior a la finalización de la relación laboral, todo ello, como parte del cumplimiento de su sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo (SG-SST).
Sin embargo, actualmente y de cara a la emergencia sanitaria a causa del Covid-19, el gobierno nacional ha implementado normas, como la Resolución 666 de 2020, que obliga a los empleadores a prevenir y manejar las situaciones de riesgos de contagio, lo que abrió la brecha y permitió que los empleadores en cumplimiento de estas obligaciones, identificaran las condiciones de salud de los trabajadores.
Pero, contrario sensu a lo que erróneamente se cree, el identificar los casos positivos o el realizar exámenes de covid-19 a los trabajadores, no significa que dependiendo de su resultado se altere la situación laboral del trabajador.
Pues al hacerlo, al trabajador o aspirante se le estaría vulnerando su derecho a la no discriminación en razón a su estado de salud, que es altamente protegido por el estado, en rango constitucional.
En esto último, debemos para su cabal entendimiento remitirnos al artículo 13 constitucional, que exige al estado la protección de la igualdad de condiciones a todas las personas, a su vez el artículo 25 de la carta política, indica que el trabajo es un derecho fundamental y en consecuencia debe el estado garantizar, a todas las personas un trabajo digno y justo, lo que se complementa con el artículo 53 de la misma constitución, que al tenor literario indica “ …igualdad de oportunidades para los trabajadores…” ,a ello también se le suma los múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional, quien se mantiene firme en manifestar que el estado no puede permitir la discriminación en ningún caso, pues la discriminación es considerada como un acto injusto y el estado de derecho se cimienta en la justicia, no obstante, bajo el entendido de la protección al derecho a la igualdad, el estado protege a las personas que se encuentran en inferioridad manifiesta.
Con todo lo anterior, es claro que, no otorgarle una vacante de empleo a un aspirante, por el sólo hecho de resultar positivo en una prueba de Covid-19, es discriminatorio en razón a su estado de salud y así mismo ocurre con un trabajador al que quiera dársele por terminado su contrato, al resultar positivo en una prueba de Covid-19.
En ambos casos y según persista el fin del empleador en desvincular al trabajador, deberá acreditar este, ante el Ministerio de trabajo, que el resultar positivo para Covid-19, del trabajador le impide contundentemente realizar las labores encomendadas o propias del cargo, para que de esta forma el ministerio autorice o no la desvinculación del trabajador.
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