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Por: Dra Paula Andrea Ospina
Las incapacidades temporales pueden entenderse como la situación médica y biológica que pone en imposibilidad al trabajador de prestar el servicio contratado y que le dan derecho al reconocimiento de un auxilio que no le afecte el mínimo vital. Según estén relacionadas con el trabajo o no, las incapacidades serán de origen laboral o común, respectivamente, cada una de ellas reguladas por normas distintas tanto en su extensión de cobertura temporal como en el monto del auxilio que se le debe reconocer al empleador.
El artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 establece con claridad que cualquier enfermedad o patología o accidente que no hubiere sido calificado como de origen laboral debe considerarse de origen común, hasta tanto se produzca su calificación de conformidad con el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 100 de 1993.
Las incapacidades en todos los casos deben ser emitidas por el médico tratante adscrito a la EPS, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 1295 de 1994 que establece:
“ARTICULO 38. DECLARACIÓN DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL. Hasta tanto el Gobierno Nacional reglamente, la declaración de la incapacidad temporal continuará siendo determinada por el médico tratante, el cual deberá estar adscrito a la Entidad Promotora de Salud a través de la cual se preste el servicio, cuando estas entidades se encuentren operando.”
Si la incapacidad es emitida por un médico diferente, deberá ser transcrita para su reconocimiento por parte de la EPS.
Ahora bien, el trámite de “transcripción y recobro de incapacidades” no se encuentra regulado en la Ley y frente a esta ausencia normativa se han generado varías teorías en donde de forma mayoritaria las EPS apoyadas en conceptos del Ministerio de Salud y a través de sus procedimientos internos se niegan a transcribir y reembolsar las incapacidades expedidas por profesionales (médicos u odontólogos) externos a su red de servicio, quedando la mayoría de las veces esta carga económica en cabeza del empleador, quien legalmente tampoco se encuentra obligado a asumirla. Es por ello que algunos empleadores deciden no pagar la incapacidad al trabajador hasta tanto la EPS la transcriba y en caso de que se nieguen, esperar o coadyuvar al trabajador para que a través de una acción de tutela sea el Juez el que decida quien deberá asumir el pago de la prestación.
Anteriormente, la Ley 1438 de 2011 en su artículo 126 literal g) atribuía a la Superintendencia Nacional de Salud (SNS) facultades jurisdiccionales para que a través de un trámite preferente y sumario decidiera los conflictos sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador. Sin embargo, dicha función jurisdiccional fue suprimida mediante la Ley 1949 del 08 de enero de 2019 sin que se estableciera de manera específica a quién pasaría esta competencia por lo que, de manera residual se entiende que corresponde a la justicia ordinaria laboral y los requerimientos hechos a la SNS realizados después de la vigencia de esta Ley fueron trasladados al conocimiento de los jueces laborales.
En conclusión, si el empleador cancela las incapacidades expedidas por un médico u odontólogo externo a la red de la EPS o esta Entidad de manera injustificada en otros casos tampoco lo hace, el empleador según la valoración de las condiciones de cada caso -especialmente la cuantía-, puede pretender su recobro a través de un proceso ordinario laboral.